БОЛЬШОЙ ОБМАН ДЛЯ МАЛЕНЬКОГО ПОТРЕБИТЕЛЯ
Недобросовестная реклама — наиболее распространенная разновидность рекламы.
Реклама, как известно, — главный инструмент продвижения товаров на рынке, наиболее действенный механизм увеличения сбыта продукции и развития конкуренции. А главный инструмент оценки соответствия рекламы действующим нормативно-правовым документам — это Закон Украины «О рекламе». Законы «О рекламе» и «О защите от недобросовестной конкуренции» являются практически единственными законодательными регуляторами рекламной деятельности, но регуляторами, к сожалению, не совсем эффективными. Периодически в адрес Закона «О рекламе» звучит резкая критика, предлагающая изменить его если не полностью, то хотя бы частично. Вспомним хотя бы особо жаркие споры, кипевшие по поводу статьи 21, запрещающей рекламу спиртных и табачных изделий на телевидении и радио. Понятно, что здесь главным образом шла речь об интересах табачно-водочных магнатов, чей материальный уровень прямо или косвенно зависит от рекламы на радио и особенно на телевидении. Мы же поговорим об общих проблемах правового регулирования рекламы товаров, акцентируя внимание как на проблемах хозяйствующих субъектов — рекламодателей, так и на потребителе рекламы.
Итак, законодательство в области рекламы прежде всего призвано урегулировать процесс рекламирования товаров, обеспечив его правдивость и достоверность. Однако Закон Украины «О рекламе» не устанавливает четких критериев определения рекламы как недобросовестной, что позволяет рекламодателям выгодно и безнаказанно использовать законодательные дыры. Распространение ненадлежащей (недостоверной, недобросовестной, неэтичной, заведомо ложной и проч.) рекламы, прямо или завуалировано нарушающей законодательные требования, прежде всего направлено на приобретение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности и способно причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. В конечном счете, однако, страдает потребитель.
КРУЧУ, ВЕРЧУ, ЗАПУТАТЬ ХОЧУ
Проявления недобросовестной конкуренции в рекламе многообразны. В статье 10 Закона Украины «О рекламе» недобросовестная реклама определяется как реклама, которая вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умолчания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения и других требований, предусмотренных законодательством Украины, вводит или может ввести в обман потребителей рекламы, причинить вред отдельным лицам и государству. Как видим, в законе указаны характеристики недобросовестной рекламы. При всем том к недобросовестной рекламе не относятся приемы и специальные эффекты, цель которых — привлечь внимание или вызвать смех. Остается неясно также, почему, уделяя в статье 10 Закона основное внимание именно вводящей в заблуждение рекламе, законодатель называет ее недобросовестной рекламой, которой посвящена другая статья Закона (статья 8).
Более целесообразным в статье 10 Закона, регулирующей вводящую в заблуждение рекламу, было бы определение объективной характеристики товаров и услуг или характера, признаков и прав рекламодателя, которые необходимо принимать во внимание, устанавливая, является ли реклама вводящей в заблуждение. Характеристики, закрепленные в Законе, при реальной попытке определить рекламу как вводящую в заблуждение не очень точны и малоинформативны, поэтому данная статья требует закрепления более конкретных признаков для идентификации рекламы как вводящей в заблуждение.
С другой стороны, сообщение верных по существу сведений при определенных обстоятельствах также может вводить в заблуждение. Например, во многих странах добавка в хлеб химических веществ запрещена, и суды большинства стран будут рассматривать рекламное заявление о том, что некоторые виды хлеба произведены без добавления химических веществ, как ложные, поскольку, будучи правдивой по существу, такая реклама создает вводящее в заблуждение впечатление, будто рекламируемый факт является экстраординарным.
Кроме того, анализируемая норма вводящей в заблуждение рекламы запрещает сообщение не объективно неправильных (неверных) сведений, а субъективно неправильных, т. е. способных ввести в заблуждение. Это означает, что для того, чтобы установить факт введения в заблуждение в смысле статьи 10 Закона «О рекламе», единственным критерием должно быть только субъективное восприятие рекламы. И здесь определяющим является не то, что имел в виду рекламодатель, и не то, насколько сообщенные сведения соответствуют истине, а лишь их восприятие адресатами.
РЕКЛАМА БЫВАЕТ КУСАЧЕЙ
В соответствии со статьей 8 Закона Украины «О рекламе», реклама, содержащая утверждения, дискредитирующие продукцию других лиц, запрещена. Таким образом, Закон «О рекламе» содержит ограничения по распространению так называемой сравнительной рекламы, а также утверждений, дискредитирующих конкурента.
Сравнительная (или сопоставимая) реклама регулируется статьей 7 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». Существует два типа подобной рекламы: уравнивающая, содержащая позитивную ссылку на чужой продукт (с утверждением, что свой продукт так же хорош, как и чужой), и критикующая, содержащая негативную ссылку (с утверждением, что свой продукт лучше, чем чужой). Первый вариант таит опасность неправомерного присвоения чужой репутации и используется в случаях, когда товар конкурента общеизвестен. Второй вариант предполагает возможную дискредитацию конкурента. Тем не менее Закон не определяет сравнение в рекламе как неправомерное в том случае, если приведенные сведения о товаре, работе, услугах подтверждены фактическими данными, являются достоверными, объективными, полезными для информирования потребителей.
Цель уравнивающей сравнительной рекламы заключается в том, чтобы в самой привлекательной форме представить преимущества собственных продуктов ради увеличения их сбыта, используя при этом достижения других производителей-конкурентов. Наделение собственного товара чужими достоинствами может происходить и в более завуалированной форме. Рекламодатель может прямо использовать сравнение собственных товаров с престижным товарным знаком другого производителя, чтобы перенести на них престиж общеизвестного знака, или же использовать чужой бренд, прокомментировав его выражениями «по модели», «по типу» и т. п. Уравнивающая сравнительная реклама — достаточно противоречивое явление. С одной стороны есть норма Закона, допускающая использование подобной рекламы, в случае, когда рекламируемые сведения являются достоверными и объективными. Необходимо также помнить, что данные сведения должны быть подтверждены фактическими данными, например, экспертизой. С другой же стороны естественно возникает вопрос: насколько использование пусть успешного, но все-таки чужого бренда при рекламировании собственного товара является справедливым в правовом отношении. Закон на этот вопрос не отвечает.
Правовое регулирование критикующей сравнительной рекламы также требует существенной доработки. Активизация экономической конкуренции на Украине, значительная роль рекламы при реализации продукции обуславливают столь же активное появление новых форм недобросовестного поведения рекламодателей на рынке. До настоящего времени четко не определена позиция законодателя в такой важной проблеме, как использование в рекламе сравнений не с конкретным товаром конкурента, а с неким абстрактным продуктом. В этом вопросе большая свобода толкования закона предоставлена правоприменительным органам. И, как свидетельствует практика, такая реклама может быть признана противоправной только в том случае, если она является недостоверной или способна ввести в заблуждение.
ПРОФИЛАКТИКА И КОРРЕКЦИЯ
Следует заметить, что в европейских странах правовому регулированию рекламной деятельности уделяется достаточно большое внимание. Европейским Парламентом и Советом Европы была принята серия Директив, регулирующих разнообразные аспекты рекламы и деятельности, связанной с рекламой. Украинскому законодателю, в связи с устойчивым стремлением Украины стать членом Европейского Союза, следует обратить особое внимание на законотворчество европейских коллег. В статье 4(2) Директивы Совета 84/450/ЕЕС о вводящей в заблуждение рекламе, дополненной Директивой 97/55/ЕЕС о сопоставительной рекламе, предусмотрено, что полномочия по принятию превентивных мер против вводящей в заблуждение и сравнительной рекламы возлагаются на суды или административные органы. При принятии подобных мер должны учитываться интересы всех сторон, в особенности же — интересы граждан. В том случае, если вводящая в заблуждение реклама или незаконная сравнительная реклама еще не опубликованы, вышеперечисленные органы могут наложить запрет на размещение рекламы или начать соответствующие судебные действия с целью получения разрешения на запрещение упомянутой рекламы. Ни в Законе Украины «О рекламе», ни в Законе «О защите от недобросовестной конкуренции» не указаны нормы, регулирующие необходимую профилактическую защиту от распространения незаконной рекламы. Между тем для защиты прав рекламодателей и потребителей рекламы, а также ради сближения с законодательством ЕС украинские законодатели должны предусмотреть и этот вид профилактической защиты.
Корректирующая реклама — столь же новое для украинского законодательства, но давно известное законодательству европейских государств понятие. Положение статьи 4(2) Директивы Совета 84 /450 /ЕЕС о вводящей в заблуждение рекламе, дополненное Директивой 97 /55 /ЕЕС о сопоставительной рекламе, предусматривает, что государства-участники могут наделить суды или административные органы полномочиями, позволяющими им, дабы остановить продолжающееся действие вводящей в заблуждение рекламы или незаконной сравнительной рекламы, прекращение которых было предписано окончательным решением, требовать опубликования этого решения полностью или частично в форме, которую они считают целесообразной, или же требовать в дополнение к вышесказанному публикации корректирующего заявления. Эта возможность предусмотрена также статьей 2(1) Директивы ЕС 98/27/ЕС от 8 мая 1998 года о запретах с целью защиты интересов потребителей.
Действительно, роль рекламы в формировании потребительского спроса велика. Непозволительно, однако, надеяться, что недобросовестная реклама в скором будущем исчезнет сама собой, в процессе естественного отбора потребителями. Необходимо думать о сегодняшнем дне: неукоснительно соблюдать права потребителей и немедленно пресекать любые нарушения в области рекламы.
|
